Argumentar para convencer

  1. Introducción.

 

1. El proceso es un espacio privilegiado para la contradicción. La esencia del proceso civil es la contradicción, es decir, la dialéctica y el enfrentamiento de argumentos y posiciones en busca de una victoria. Su presupuesto es que no hay mejor método de discernimiento que una libre competencia de argumentos en plano de igualdad de oportunidades, y por eso el proceso se concibe como un escenario de garantías para que cada parte pueda convencer al Juez de sus razones y pretensiones. La decisión de un Juez vale especialmente no por la autoridad de quien la adopta, sino porque sólo puede emitirse después de un proceso, y por tanto no es el resultado de un prejuicio (concepciones previas, experiencia, intuiciones, sabiduría, inclinaciones, conocimientos adquiridos por el estudio), sino el resultado de un juicio contradictorio. La jurisprudencia es un factor de perfeccionamiento del sistema jurídico justamente porque consiste en un compendio de criterios que “han ganado una batalla” por resultar más convincentes que sus contrarios. Se trata de afirmaciones que parecen obvias, pero que han de situarse en el frontispicio de toda reflexión sobre las estrategias procesales, porque cada escrito, cada opción del abogado, cada argumento, cada proposición de prueba se insertan en ese escenario y han de resultar coherentes con él. Un escrito de alegaciones no puede ser una lección, ni un laberinto, ni un discurso ensimismado, ni una exhibición ante el cliente, ni tampoco un retórico y autocomplaciente ejercicio de destreza. Para ser eficaz ha de dialogar con la posición contraria a la que se quiere vencer, y ha de dirigirse a un órgano judicial que tiene que decidir, con la determinación de convencerlo.

 

En un escenario perfecto de jueces con capacidad, competencia, medios ¡y tiempo! para estar atentos a cada juicio, y de abogados conocedores del Derecho y expertos en argumentación jurídica, lo más probable es que la decisión judicial no resulte sorprendente, como venida de otra dimensión, sino que brote del proceso como la más natural, con arreglo a los criterios normativos y jurisprudenciales integrantes del sistema. Es cierto, sin embargo, que el modelo tiene desviaciones que han de ser consideradas: la escasez de tiempo de los jueces, una cierta proclividad a la inercia de soluciones o estribillos ya empleados para casos similares, una dificultad para captar lo singular y específico de cada caso, una formación con lagunas, y también la asimetría entre la competencia y habilidades de los abogados de una y otra parte, que puede resultar distorsionadora.  Con tales desviaciones ha de contarse, no sólo porque resultan en cierto modo inevitables, sino además porque es un punto de partida saludable: la modestia de una Justicia sospechosa de sí misma y consciente de sus limitaciones.

 

 

2. No da igual. Los escritos de alegaciones en el proceso civil (demanda, contestación, recursos, etc.) son, junto a las intervenciones en las vistas orales, el momento en que el proceso mira (u oye) a cada una de las partes para que introduzca los hechos y exponga los argumentos jurídicos en los que basa su pretensión. Podríamos decir que son momentos privilegiados en los que el abogado tiene ocasión de desplegar toda su estrategia procesal sin más trabas que las normas imperativas del proceso civil. Nadie va a interrumpirle, nadie va a condicionarle, nadie va a dirigirle: las reglas formales y procesales sobre los escritos de alegación son escasas y neutras, y dejan un enorme margen para la adaptación del escrito según la estrategia procesal, la naturaleza del conflicto concreto y los puntos de debate que interese provocar o sea necesario desarrollar. No se trata en ningún caso de rellenar un formulario ni de adaptarse un molde, sino de construir un texto convincente. Es obvio que ello se conseguirá o no en función de muchas variables, como la viabilidad intrínseca de la pretensión, el tiempo disponible para pensar y redactar y la propia capacidad de expresarse por escrito del abogado. Lo cierto es que sí existen algunas orientaciones que pueden resultar útiles con carácter general a tal fin, así como errores frecuentes que es conveniente conocer para no incurrir en ellos. En este pequeño ensayo se expondrán alguna de esas orientaciones que, ciertamente, son fáciles de enunciar pero no siempre de llevar a cabo. Va dirigido principalmente a abogados jóvenes que se inician en el arte de litigar, aunque he de decir que los déficits de estilo, de expresión escrita y de argumentación jurídica con los que usualmente se accede a la abogacía no se superan con el simple rodaje de la experiencia, y suelen persistir escondidos bajo usos y recursos más bien defensivos y rutinarios. Y ello, sin duda alguna, afecta a la eficacia profesional, porque por más que se expanda el tópico de que la victoria o la derrota en el pleito tiene mucho de lotería por la imprevisibilidad de la apreciación judicial, es importante partir de la premisa de que las posiciones procesales no se defienden por sí mismas, y pueden esgrimirse mejor o peor, lo que sin duda alguna, al menos en los casos en que la razón está más o menos repartida, tiene consecuencias.

 

No se harán referencias a cuestiones básicas de carácter procesal, que se dan por sabidas o suficientemente tratadas en los formularios (cuya utilidad estriba en evitar errores u omisiones graves), ni tampoco a elementos típicos y estructurales de cada escrito procesal, sino que simplemente se ofrecerán orientaciones de carácter material y formal relativas fundamentalmente a la argumentación, pensando en los casos difíciles, es decir, aquellos en que la decisión se presenta con un importante grado de incertidumbre y, por tanto, la argumentación pueda resultar decisiva.

 

Se tratarán por separado los tres escritos de alegaciones más relevantes: la demanda, la contestación y la formulación de recursos. Cada uno de ellos tiene peculiaridades específicas, aunque la mayoría de las orientaciones son comunes y bastará con exponerlas al tratar de la demanda, sin perjuicio de las adaptaciones que sean necesarias.

 

 

  1. La demanda

 

3. El riesgo de contaminación por el cliente. La demanda es el inicio del procedimiento, pero es también el final de un complejo y cuidadoso proceso de preparación del pleito por parte del abogado. En ese periodo, el abogado con quien dialoga es con el cliente, e imagino que existe ya cierta contradicción, porque al traducir en oportunidades procesales la queja o la pretensión del cliente se hacen explícitos los inconvenientes, los puntos débiles, los contraargumentos y las dudas sobre la decisión final del juez. En todo caso, y refiriéndonos siempre a los casos de cierta complejidad o duda, entiendo que se trata de un momento especialmente creativo: el abogado recibe una serie de elementos (manifestaciones, relatos, documentos) y ha de perseguir una hipotética reconstrucción de hechos (no siempre evidente) que le permita situarse objetivamente en el conflicto y tomar decisiones adecuadas: hay o no posibilidades de éxito, qué acción se ejercita, qué hechos se subrayan y cuáles se silencian, etc.

 

Tengo la impresión de que en el decurso de esta fase previa ya existe algún riesgo de pérdida de objetividad. El abogado tiene enfrente a su cliente y, aunque inicialmente la valoración sobre sus razones sí suele ser objetiva, poco a poco va decantándose por lo que le favorece. Incluso en los casos más difíciles con pronóstico inicialmente negativo, será frecuente encontrar un elemento inequívocamente positivo desde el que asentar un planteamiento capaz de avanzar entre una selva de inconvenientes.  Hay que tener cuidado con esa tendencia, que puede mermar la necesaria distancia respecto del problema: una y otra vez el abogado debe imaginar los argumentos y pruebas de que pueda valerse la parte contraria y construir un mapa de oportunidades y de riesgos. El cliente, desde luego, necesita tener razón, y ello constituye toda una tentación, pues procurará reforzar quizás excesivamente cada expectativa que el abogado le presente. No será extraño que el abogado acabe excesivamente convencido de su planteamiento por el empuje del cliente, por más que siempre haga reservas sobre el resultado final. Es importante tener esto en cuenta: por lo general, la decisión de demandar o no, de elegir una acción o otra, y la construcción inicial de una tesis a defender y argumentar se produce en un contexto claro de parcialidad. Pero la eficacia de esa posición requerirá una disciplina intelectual difícil para la que es aconsejable una cierta distancia con el cliente.

 

 

4. Decidir qué quiere pedirse y por qué. La traducción de las pretensiones del cliente en un suplico acertado pasa por algo tan importante como la elección de la acción que va a ejercitarse. A veces la elección de la acción no será lo problemático, sino la prueba de sus presupuestos fácticos o la concurrencia íntegra de sus condiciones de ejercicio. Otras veces es fundamental, porque sean varios los caminos posibles y las ventajas e inconvenientes de unos y de otros y la comparación resulte complicada y dependiente de variables inciertas. En tales casos es obvio que no cabe la improvisación, porque la decisión que se tome será la más importante de todas. El acierto dependerá sobre todo del mejor o peor conocimiento del ordenamiento jurídico por parte del abogado: las acciones judiciales (que nada tienen que ver con los “procedimientos”) encauzan la controversia en tópicos, reglas, conceptos y doctrinas jurisprudenciales propias que deben conocerse suficientemente: bien se entiende que ante una perturbación posesoria, la elección por un juicio posesorio (interdicto), por la “acción real registral” (artículo 41 Ley Hipotecaria), por una acción negatoria o por una acción reivindicatoria no depende sólo de lo que haya ocurrido o de lo que se pretenda conseguir: el abogado ha de representarse de antemano el recorrido (procesal, probatorio y de argumentos) que va a ser preciso según la acción escogida y conocer cuáles son los nudos que van a atravesarse, típicos de cada una de las acciones y diferentes de las de las demás.

 

Obviamente hay que jugar con la técnica de las pretensiones alternativas y subsidiarias, cuando el abogado o el cliente no quieran jugárselo todo a una carta. Ello comporta una determinada manera de gestión del riesgo procesal que no es inocua: no siempre es la acumulación de peticiones y planteamientos lo que ayuda a vencer, y cada petición subsidiaria comporta, frente al todo o nada, una invitación a un término medio que puede ser contraproducente cuando se está en condiciones de defender un planteamiento maximalista.

 

 

5. Alegar hechos no es contar una historia. En la demanda, como texto, se comienza siempre por la alegación de hechos. Sin embargo, su construcción intelectual probablemente deba ser inversa: qué aspiro a obtener, qué se exige para ello, y qué hechos deberían quedar acreditados (y podrán serlo) para ello. Los hechos alegados han de concebirse como preñados de consecuencias jurídicas, y no como meros datos explicativos. Se trata de presentar uno o varios hechos que en algún momento deberán subsumirse en el supuesto de hecho de una o varias normas, cuyas consecuencias jurídicas tratan de hacerse valer.

 

En tal sentido, la típica exigencia de separar los hechos y el derecho ha de concebirse de manera simplemente estratégica: se comenzará exponiendo los hechos, pero será inevitable irlos presentando en razón de su relevancia jurídica. El juez debe poder percibir y entender por qué y para qué la parte pone énfasis en un determinado hecho. Y en tal sentido, no siempre será el criterio cronológico el mejor para estructurar los antecedentes de hecho de la demanda. Son especialmente brillantes y eficaces las demandas que presentan los hechos en función de las exigencias o condiciones de la acción concreta que se ejercita, así como aquellas en que de manera clara se distingue el “hecho principal” (para el éxito de la acción) y aquellos otros que sólo son periféricos, circunstanciales, concomitantes, indiciarios o consecuenciales. No se trata, pues, obviamente, de acumular o apelotonar hechos de manera circular, repetitiva y enfática (error demasiado frecuente), sino de construir un relato cuidadosamente, dispuesto para ser encajado con naturalidad en el molde de las condiciones de ejercicio de la acción de que se trate. Por ello, al proponerse un relato de hechos no se trata tanto de exponer hechos como “entidades naturales” o “porciones de pura realidad en bruto”[1], sino “enunciados sobre hechos”. El juez no tendrá que representarse, por lo general, en el proceso civil, cómo sucedieron los hechos, sino si en su razonamiento al dictar sentencia puede o no razonablemente partir de determinados enunciados que servirán de soporte para la aplicación del derecho: así, “se otorgó escritura pública de compraventa”, “se produjo el impago de parte del precio”, “el inmueble se entregó con tres meses de retraso”, “el bien fue adquirido con dinero privativo”,  “el adquirente ignoraba que el inmueble no pertenecía al titular registral”, o “debido a una inadecuada conservación el alimento resultó contaminado”. Como se ve, no es tanto la singularidad del hecho como tal lo que debe aportarse, sino un enunciado que, en sí mismo, ya emplea términos de carácter valorativo o abiertamente jurídico, porque el juicio de hecho o la quaestio facti en realidad es una operación jurídica de valoración probatoria y calificación dentro de los conceptos normativos, que es lo que importa.

 

Por la misma razón, es decir, porque los antecedentes de hecho no son sino el relato de unos hechos en busca de una norma, es muy importante distinguir también los que ab initio resultan ciertos (por notorios, o por apoyados en documentos que se aportan junto con la demanda), de aquellos otros que no lo son y ha de resultar probados. Ello no supone el reconocimiento de ninguna debilidad, pues hay que tener en cuenta que no es el énfasis con que se afirme por la parte un hecho lo que determinará que resulte probado, sino el empleo ordenado y eficaz de los medios de prueba que al respecto se empleen. Presentar, de entrada, al Juez, un relato cerrado y aguerrido de hechos no ayuda especialmente, porque más bien provocará la desconfianza. En cambio, distinguir lo cierto de lo incierto provocará que el Juez tienda a adaptarse a lo largo del proceso al guión marcado por el demandante, de manera que irá colocando las distintas pruebas que se practiquen (testigos, peritos, y también presunciones) en los huecos que el demandante ha dejado convenientemente indicados y preparados. Todo ello, naturalmente, desde un correcto conocimiento y manejo de las reglas sobre la carga de la prueba, que sin duda deben hacerse explícitas cuando convenga.

 

 

6. Los hechos que faltan, y los que estorban. Pero es difícil saber qué se hace con los hechos que sabemos que no podrán probarse, así como con los hechos desfavorables para la tesis que se defiende. Por lo general, respecto de los primeros, la mejor estrategia es la de usar inteligentemente la lógica y las máximas de la experiencia para que el Juez pueda quedar convencido de que es más probable que sucedieran, que lo contrario. Es la técnica de las presunciones, a la que no debe temerse: más bien debe acotarse y presentarse como problema explícito, a fin de que el Juez no olvide que entre sus funciones no está sólo la de constatar hechos en función de prueba directa, sino también la de integrar el relato fáctico en función de alternativas presentadas por las partes como más o menos probables, según la técnica de la presunción. A tal efecto es importante explicitar, de manera secuencial y ordenada, los hechos indiciarios de los que quepa deducir el hecho presunto. Lo contrario, es decir, confiar en que la insistencia de la parte en que determinado hecho sucedió sin aludir a su debilidad probatoria, comporta un enorme riesgo de que el Juez resuelva el juicio de hecho sin más ayuda que la prueba directa.

 

Respecto de los hechos desfavorables, su alusión o tratamiento obviamente dependerá de la certeza que se tenga de si la otra parte va a alegarlos y va a poder probarlos. Si esa probabilidad es alta, es obvio que no deben esconderse, sino que más bien ha de intentarse aludirlos para eludirlos. Se trata de evitar que su invocación por la parte contraria desmonte o desmorone visiblemente la arquitectura del propio planteamiento. Cada escrito es sólo un elemento de la contradicción, y como ya se ha insistido, no es buena técnica la de construir un discurso coherente, cerrado y ensimismado, por cuanto de manera indefectible va a disponer de una ocasión para contrastarlo y debilitarlo. Se ha de tratar de un relato que pueda resistir al que la otra parte va a construir, cuando le toque. Una vez más hay que decir que el escrito de demanda (y cualquier otro) no está para dejar satisfecho al cliente, quien normalmente asentirá a todo lo favorable que en él se exponga, sino para convencer a un Juez más que la parte contraria, que estará tan empeñada en hacer prevalecer el relato que le interese.

 

 

7. Envolver los enunciados de hecho en una introducción y en unas conclusiones. El capítulo sobre los antecedentes de hecho bien puede venir precedido de una introducción y bien puede cerrarse con unas conclusiones. No lo dice la Ley procesal ni aparece en los formularios, pero es una técnica que ayuda a reforzar el armazón del texto y contribuye a fijar la atención del juzgador en el terreno de juego buscado por el demandante.

 

En la introducción ha de darse al juzgador una primera noticia completa, de la pretensión que va a esgrimirse y de sus razones de hecho y de derecho. Será lo primero que lea el Juez, y el terreno quedará marcado, lo cual, si se hace bien, comporta una ventaja de partida para el demandante, porque con frecuencia la eficacia de una argumentación depende de que se logre situar el debate de manera correcta y centrada en las cuestiones que interesen. Pueden ya, por qué no, incluirse advertencias sobre los puntos esenciales de la controversia (probatorios o jurídicos) para orientar la lectura del texto, evitando que una lectura apresurada o inadvertida se pierda o se disperse en el recorrido, cuando éste no pueda ser lineal, y sin duda es el momento de relacionar explícitamente los hechos que van a relatarse con las consecuencias jurídicas a las que se aspira.

 

Añadir al final de los antecedentes de hecho unas conclusiones también contribuye a conseguir una determinada disposición del Juez para asumir como claro punto de partida el planteamiento del demandante. En las conclusiones se recogerán los enunciados de hecho más relevantes, y debe servir de enlace con la argumentación jurídica. Obviamente no se trata de una repetición resumida de lo ya dicho, pues ello sólo contribuye a alargar el escrito, lo cual es un mal en sí mismo. Las conclusiones deben más bien recoger el itinerario trazado de los hechos y volcarlo hacia las pretensiones que finalmente se esgrimirán, a través de su encaje en las normas, reglas, doctrinas y figuras jurídicas que a continuación deben exponerse.

 

 

8. Los fundamentos de derecho: no un repertorio desganado de reglas, sino un ejercicio de argumentación. La parte de fundamentos jurídicos de la demanda no es ni mucho menos prescindible. Es demasiado usual que el abogado concentre toda su argumentación (fáctica y jurídica) en el apartado de los “hechos”, y que en la parte de fundamentos de derecho se limite a soltar, como pedradas, cuatro artículos, unas cuantas sentencias, o incluso que se invoque el “iura novit curia”, conscientes de que los fundamentos de derecho, a diferencia de los hechos, no tienen por qué ser alegados. Y naturalmente que sería prescindible si esa parte de la demanda se concibe como un acopio deshilvanado de reglas jurídicas perfectamente conocidas. Estoy convencido, sin embargo, de que desde una correcta comprensión de lo que es un escrito de alegaciones en el proceso civil, habría de tratarse del cuerpo principal del escrito, salvo en los casos fáciles de acciones que carecen de toda complejidad y sólo consisten en probar un hecho y hacer valer sus consecuencias. Bastaría para entenderlo con pensar que, en realidad, la rúbrica correcta de esta parte del escrito habría de ser “Argumentación jurídica”. Porque en ella de lo que se trata no es de “ilustrar” al Juez con lo que ya sabe, sino de convencerle de que la mejor respuesta jurídica a la controversia es la estimación de la demanda. No se trata de suministrarle materiales jurídicos, sino de ofrecerle un recorrido argumental transitable.

 

Lo normal es que un pleito no se decida con un artículo del código civil o de otra ley cualquiera. Lo normal es que la incertidumbre sobre el resultado del pleito se deba a que ensamblar unos hechos acreditados con una consecuencia jurídica requiere algo más que una mera “subsunción”, y comporta un itinerario con alternativas. Ya sea por la entrada en juego de conceptos jurídicos indeterminados, de matices del supuesto de hecho que reclaman una solución diferente a la tópica, de interpretaciones divergentes de determinadas normas, de doctrinas jurisprudenciales no uniformes o de difíciles problemas de calificación de los hechos (que es algo más que una subsunción en cuadros normativos claros), lo cierto es que en la mayoría de los pleitos civiles (dejando al margen los rutinarios) será necesaria una argumentación de medio o largo recorrido. Determinar si el incumplimiento tiene la suficiente gravedad como para justificar la resolución del contrato, si ha existido culpa o negligencia, si el adquirente ha sido de buena o mala fe, si la causa de un contrato es ilícita, si ha existido enriquecimiento sin causa, si existía o no representación suficiente para el acto realizado, si el error padecido por el contratante fue o no esencial y excusable, si la cláusula es abusiva, si los títulos presentados superan o no el nivel de exigencia de la prueba del dominio en la acción reivindicatoria, si ha existido o no una posesión en concepto de dueño como soporte de una usucapión, si la disposición testamentaria tiene la consideración de mejora, si hubo acuerdo firme aunque no formalizado o no se pasó de los tratos preliminares, si hay nexo de causalidad suficiente entre la conducta y el daño, si determinados contactos posesorios con la cosa comprada equivalen o no a tradición, o cómo debe interpretarse una cláusula, son cuestiones de alta densidad jurídica en la que no basta con invocar la norma deseada y presentar un encaje “formal” del hecho en la misma, sino que ha de argumentarse, por ejemplo, que con arreglo al concepto, al  espíritu y finalidad de la norma, tal y como viene siendo aplicada por la jurisprudencia, en casos como el presentado el criterio más justo y acorde con el sistema jurídico es precisamente el que se pretende. Para conseguirlo hay que estudiar mucho, y hay también que saber argumentar. Y la primera condición para una buena argumentación es sacudirse tanto la pereza, como el derrotismo.

 

9. Interpretar unas veces, distinguir otras. El buen abogado ha de saber que el Derecho no es sino un conjunto de reglas relacionadas entre sí que han de ser utilizadas no tanto para encontrar una solución como para construirla. La jurisprudencia está llena de ejemplos sobre cómo un problema fuerza un nuevo criterio, hasta entonces inexistente, que no necesariamente comporta una enmienda a los anteriores, sino más bien un matiz, una derivación, una puerta abierta a nuevos desarrollos que permiten escapar de cuadros rígidos demasiado insensibles a determinadas peculiaridades de los casos concretos. Por lo general, esos nuevos criterios que emergen en la jurisprudencia provienen de una apuesta voluntarista del abogado: la jurisprudencia tiende a la inercia, es decir, a reproducirse a sí misma, y sólo la provocación de la parte a la que perjudica dicha inercia provoca rectificaciones, excepciones, avances o distinciones. Por ello, en los casos discutibles, el abogado no debe conformarse con una demanda asemejada a un boleto de lotería (“por si hay suerte”), sino que debe convencer al Juez de que merece la pena repensar si la solución fácil (la que resultaría de la mera repetición de conceptos, estribillos o doctrinas genéricas bien conocidas) no tiene alternativas más razonables en función de la peculiaridad del caso. Dicho de otro modo: la jurisprudencia es una técnica de interpretación que mira más bien a la norma; pero el abogado puede introducir la lógica de la “distinción”, que mira más bien a los hechos y su singularidad respecto de los precedentes más tópicos.

 

Es, por ello, muy importante que el abogado sea consciente de si comienza en posición de ventaja (con el viento a favor de la inercia) o si sale perdiendo. En el primer caso puede bastar con una presentación deliberadamente simple del supuesto planteado como algo ya resuelto de forma reiterada y uniforme, con una somera ilustración de la norma, criterio o doctrina jurisprudencial que conocidamente le da la razón, y cerrar cualquier ventana que permita la distracción o invite a la fuga. En el segundo caso, en cambio, la argumentación debe ser más exigente. Probablemente debe comenzar aludiendo al criterio desfavorable, calificándolo como “solución fácil” pero inapropiada para el caso concreto. Es decir, advertir al Juez de que se es conocedor del criterio desfavorable, pero se tienen razones para superarlo, por lo que no bastará con que la sentencia siga fielmente tal criterio, sino que tendrá que considerar las razones contrarias que se ofrezcan. A partir de ahí, será importante encontrar, si no doctrinas alternativas, sí al menos precedentes que han escapado a la regla, e intentar emparentar el caso con los supuestos contemplados por aquellos precedentes. En todo caso, será necesario jugar con la lógica de la regla y la excepción: generalmente no triunfa el propósito de que el Juez cambie la regla, pero sí tiene más posibilidades proponerle una excepción, un matiz, una distinción que salve la regla pero permita una decisión con consecuencias justas, posibles y adaptadas al caso.

 

En casos así (pero de manera muy cuidadosa, para que no parezca charlatanería jurídica) puede y debe acudirse a las válvulas de escape del sistema jurídico: la equidad (que autoriza una interpretación “forzada y distinta” de una norma en atención a la rareza del supuesto), el abuso del derecho (que permitiría superar el ámbito de lo normal por presentar unas consecuencias del ejercicio de un derecho contrarias a la finalidad o interés en atención a los cuales el ordenamiento ha conferido un derecho), el principio de buena fe, la doctrina de los actos propios, la analogía o la pluralidad de técnicas de interpretación de las normas jurídicas (artículo 3 CC). Y sólo de manera muy marginal, desde luego “a mayor abundamiento”, esgrimir el argumento de la justicia: es decir, hacer desear al Juez la decisión más favorable a los propios intereses por presentarla como inequívocamente más justa. Ese impulso de justicia está, sin duda, debajo de los giros jurisprudenciales y de las sentencias “creativas”, es decir, de las que no se conforman con la solución estándar.

 

 

10. Lo que abunda, sí daña. La pereza y la falta de tiempo alarga los escritos. Es marca de buen abogado, sin duda alguna, una economía del espacio. La argumentación abundante, circular, repetitiva, no jerarquizada y simplemente acumulada aparta al Juez del guión marcado por el abogado, y por lo tanto no es fecunda: a veces, si se permite la metáfora, por impotencia generandi (no logra penetrar en el espacio de lo decisivo, porque sólo se agita en los alrededores), a veces por impotencia coeundi (carece de elementos y fuerza capaces de provocar la decisión). Es importante no escribir por escribir. Reiterar sin ton ni son, desordenadamente, el argumento que se considera más valioso, más que enaltecerlo lo que consigue es rebajarlo a la calderilla de las consideraciones secundarias con las que se entremezcle. Antes de escribir hay que saber qué se quiere decir y cómo, y decidir el momento y la manera de volcar el argumento más valioso.

 

Por lo general, la argumentación eficaz suele ser breve, precisa y secuencial. El “planteamiento, nudo y desenlace” de las obras dramáticas se traduce, en la argumentación jurídica, en la fijación de unas premisas que den seguridad al Juez, en una delimitación lo más exacta posible de lo discutible, y en fundamentos jurídicos que inclinen la incertidumbre a favor de una determinada decisión.

 

La brevedad, insisto, da fuerza al escrito. La escasez de folios hace que la demanda sea percibida, de entrada, como un dispositivo potente y autosuficiente. El énfasis, la repetición, el ir y venir, en cambio, son síntomas de debilidad. Cuánto daño hace a los escritos de abogado la mentalidad de estudiante, que todavía se caracteriza por creer que cuanto más se sabe más se escribe, y viceversa. Una idea bien escrita, con palabras medidas, y en su momento, vale mucho más que la insistencia. No se trata (sólo) de no cansar al Juez, sino de seguir una regla universal, según la cual la lógica es, por naturaleza, escueta. También lo es la jurídica, pese a la fama de retórica retorcida y palabrería que todavía tiene el lenguaje de los juristas.  Pero la brevedad exige una disciplina: de conocimientos, lingüística y lógica. La brevedad requiere tiempo, y desde luego exige no empezar a escribir hasta que uno se ha representado esquemáticamente todo el trazado de la argumentación. Si el esquema argumental no es fácilmente perceptible, entonces el cuerpo del escrito carece de esqueleto, es blando, amorfo, cansino y quizás gordo, pero sin peso.

 

 

11. Los niveles de la argumentación. También hay que evitar el discurso plano. La argumentación requiere, con frecuencia, diferentes registros lógicos e incluso lingüísticos: por ejemplo, es imprescindible demarcar con precisión el tramo recorrido por normas legales de aplicación, del tramo jurisprudencia, del doctrinal, y finalmente del fáctico. Mezclar la opinión de un autor, con la sentencia de una cualquiera Audiencia Provincial, con un artículo del Código, es un error. La fundamentación debe, por lo general, tener como toma de tierra una norma jurídica clara, con carácter inequívoco de fuente del Derecho; otra cosa es que para seleccionar una norma y no otra, o para extraer las consecuencias de la misma, sea preciso el argumento jurisprudencial e incluso el meramente doctrinal. Pero el resultado final no puede ser otro que la adaptación entre los hechos alegados y la consecuencia jurídica pretendida, y ello no es sino la aplicación de una o varias normas jurídicas, que deben identificarse. Dicho de otro modo, el texto debe ser jerarquizado, y no plano.

 

Es cierto que no pocos problemas se quedan demasiado lejos de cualquier norma legal, y que la jurisprudencia más bien ofrece un conjunto desorganizado de criterios, de manera que la secuencialidad de la argumentación se hace difícil. En todo caso, la jerarquización de los argumentos puede facilitarse mediante la técnica de las buenas preguntas: no siempre puede proponerse al Juez una solución directa y clara, pero entonces será oportuno saber formular la pregunta que más interese, delimitar la cuestión controvertida, delimitar bien el ámbito de lo discutible, y concentrar los esfuerzos en esa área. Para ello puede ser necesaria una labor de desbroce: se acepta esto, se parte de esta certeza, no se discute tal cosa, y lo que interesa determinar es exactamente esto. Si las buenas preguntas generan buenas respuestas, y lo contrario, es claro que el demandante debe también saber provocar las preguntas que más le interesen. Para ello es muy útil recordar la técnica académica de de resolución de casos prácticos y la redacción de dictámenes, que se basa en la reconducción de un supuesto de hecho a una pregunta que debe contestarse. La argumentación jurídica, entonces, ni siquiera tiene que ser exhaustiva: en ocasiones puede incluso ser conveniente dejar que el Juez sea quien recorra el último tramo, si bien es claro que para ello es conveniente intentar dejarlo situado en el punto que interese.

 

Por lo que se refiere al uso del argumento jurisprudencial, como algo bien distinto de la cita de sentencias, dada su importancia, se tratará más abajo en epígrafe específico.

 

 

12. La argumentación formal o tipográfica. Lo visual también importa. La distribución de epígrafes y párrafos, los márgenes y sangrados (o notas a pié de página, en absoluto prohibidas o mal recibidas en los escritos procesales), la diversificación formal del texto, constituyen un conjunto de técnicas formales cuya correcta utilización es también importante. En esta materia los estilos personales son muy variados, y lo que cualquiera podamos decir estará, sin duda, condicionado por nuestras preferencias personales, pero lo que está claro es que, sea cual fuere el estilo elegido, es algo que debe cuidarse no por mera estética, sino por estrategia argumentativa. Unos preferirán el texto concentrado y visualmente abarcable, y otros la holgura del doble espacio; un tipo de letra severo, u ornamentado. Sobre esas cuestiones más bien estéticas, poco puede decirse. Sin embargo sí son discursivamente importante aspectos como los siguientes:

 

a) La visualización con espacios bien definidos y epígrafes correctamente rotulados de dónde empieza un argumento y donde termina;

 

b) El uso de los sangrados y los indicadores numéricos o alfabéticos para distinguir apartados y subapartados dentro de un mismo argumento;

 

c) La indicación visual de lo que constituye la línea discursiva central, y lo que son derivaciones, complementos o precisiones (mediante diferentes tamaños del tipo de letra o incluso el uso de las notas a pié de página), para que lo circunstancial o ex abundantia no rompa el hilo argumental; así como la distinción, mediante el uso de la cursiva, de lo que son palabras propias o citas de sentencias, preceptos o autores;

 

d) El uso especialmente medido y prudente de los recursos para destacar palabras o frases (negrita, subrayado y mayúsculas) que logre llamar la atención de manera efectiva de lo que interese destacar (lo que no ocurre, desde luego, en los escritos en los que tanto se abusa de tales recursos).

 

 

13. Releer. Es difícil que un complejo texto argumentativo “salga a la primera”. Lo normal es que en su redacción haya excesos y defectos, lagunas o contradicciones, eslabones perdidos o pasajes poco convincentes. La tarea de pulir, completar y recortar puede mejorar considerablemente el texto. Por ello es importante dedicar un tiempo a la revisión. Lo ideal es dejar un tiempo (una noche, al menos) entre el punto final y la revisión. Y para revisar, es preciso releer. Esa relectura debería hacerse situándose, primero, en la perspectiva de la parte demandada (a fin de no dejar flancos demasiado fáciles para una crítica destructiva) y, finalmente, en la perspectiva del Juez, es decir, de alguien que no tiene noticia alguna del asunto y a quien se trata de convencer. Algunos abogados tienen la buena costumbre de dar a leer su escrito a un compañero que no conoce nada del asunto antes de presentarlo en el Juzgado.

 

 

III. La contestación.-

 

14. Un espejo. El escrito de contestación de la demanda tiene naturaleza especular, porque necesariamente ha de construirse en función del precedente escrito de demanda, al que ha de darse respuesta. Eso no significa ni mucho menos que deba reproducir su misma estructura y que haya de redactarse en paralelo, siguiendo sus mismos apartados y epígrafes, como por comodidad se hace con demasiada frecuencia. En general será más eficaz escapar del molde o terreno de juego fabricado por la demanda de manera obviamente interesada, y proponer un nuevo guión de problemas y preguntas. En todo caso, la finalidad es destruir la fuerza de convicción de la demanda, y por ello según cuáles sean las fortalezas y debilidades de ésta, la contestación deberá seguir unos desarrollos u otros. Se trata, en todo caso, de un ejercicio especialmente interesante para el buen abogado, puesto que es inevitable el diálogo con un planteamiento rival que ya no es imaginario o probable, sino expreso y acabado.

 

No llevar la iniciativa es una inferioridad de partida; pero esa desigualdad se compensa con otra ventaja: hablar el último, una vez que se conoce toda la carga argumental de la contraparte. Al fin y al cabo, el demandante debe elegir y presentar un trozo de realidad y un planteamiento definido de entre todas las posibilidades inicialmente abiertas, mientras que el demandado puede ceñirse a ese ámbito, sin necesidad de prever hipótesis, alternativas o sorpresas.

 

En todo caso, es cierto que el abogado de la parte demandada, a diferencia del Juez, no sólo recibe un escrito, sino también una versión diferente, que es la del cliente demandado que le encomienda el asunto, y que con frecuencia conoce bien el asunto, por lo que podrá suministrarle elementos extrínsecos al escrito (hechos silenciados, antecedentes, contexto) deliberada o torpemente ignorados en la demanda, que le servirán para organizar la respuesta.

 

 

15. Destruir y construir. La contestación de la demanda tiene una parte negativa o destructora, y una segunda parte positiva o de construcción. El texto de la demanda ha de leerse, en primer lugar, “con lápiz rojo”, detectando trampas, identificando debilidades, saltos, omisiones, errores, afirmaciones gratuitas. Pero incluso para esa primera lectura crítica es necesario, también el “lápiz azul”, porque es importante tomar conciencia de lo que puede resultar eficaz y hacer daño, lo que resulte convincente, lo que necesariamente deba ser contradicho y, de ser posible, desactivado.

 

En la primera parte “destructiva” se incluye también la tarea de mostrar la tramoya de la demanda, es decir, la de hacer explícita la “estrategia” del demandante, porque no hay estrategia más eficaz que la que no es percibida. Debe, pues, advertirse de la intencionalidad que preside el planteamiento de la demanda, para que todo lo que tenga de sesgado no se confunda con lo objetivo.

 

Sin embargo, no es aconsejable la estrategia de “negarlo todo”. Igual que el demandante debe esforzarse en presentar un ámbito de incertidumbre bien acotado, también el demandado debe circunscribir el ámbito de la discrepancia, distinguiendo lo cierto y aceptable (que se convertirá en premisa), lo simplemente irrelevante (es decir, aquello que, sin aceptarse, expresamente se dice que no merece la pena ser rebatido, por intrascendente o inocuo), lo discutible, y lo nítidamente falso o inadmisible. Debe ponerse diferente énfasis según la intensidad de la discrepancia, para conducir la atención del juzgador hacia los puntos decisivos, según el interés del demandado. Dicho de otro modo, contestar no es (siempre y sólo) negar: la mayoría de las veces es matizar, relativizar, contextualizar, poner en duda e incluso completar. Y ahí es donde estriba la parte constructiva de la contestación de la demanda: en proponer un relato distinto, un guión alternativo para conducirse en el pleito, marcar pautas diferentes a las propuestas del demandante. Cambiar el foco de atención y señalar otros centros de debate. En lo que respecta a los hechos, aportar o sobredimensionar aquellos que hayan sido silenciados, ignorados o simplemente aludidos de pasada en la demanda; y en cuanto a la argumentación jurídica, proponer diferentes interpretaciones y criterios que neutralicen los expuestos en la demanda. De algún modo, en ese punto la contestación se torna casi en una demanda, pero una demanda en la que se está pidiendo al juez lo contrario que ha pedido el demandante. Por más que procesalmente al demandado le baste con la mera desestimación de la demanda, lo cierto es que para conseguirlo es conveniente no ceñirse a destacar su falta de fundamento, sino que ha de procurarse convencer de que existen soluciones jurídicas diferentes a las de la demanda que son más acordes a Derecho, sin que necesariamente ello comporte que por vía reconvencional se insten pronunciamientos específicos: así, por ejemplo, la alusión a acciones que el demandado se reserva para otro procedimiento, o las pretensiones que el demandante debió esgrimir con más razón y que sin embargo no esgrimió ni puede ya hacerlo por haber precluido el trámite.

 

 

16. Jugar a hacer tablas. Una última baza tiene el demandado: la duda le beneficia. Es el demandante quien, mediante un pronunciamiento judicial, pretende modificar el estado de cosas, la situación jurídica. El demandado, en cambio, por hipótesis, se encuentra favorecido por esa situación, y en el peor de los casos cuenta con que el juzgador sólo intervendrá cuando entienda que merece la pena intervenir, porque los hechos están probados y la consecuencia jurídica pretendida sea mejor que la de partida. Al demandante sólo le vale la victoria, pero el empate beneficia (aunque sea provisionalmente) al demandado, y ello puede ser de máxima utilidad en los supuestos más difíciles. Obviamente no se trata de pedir al Juez que deje las cosas como están, pero sí significa que pueda bastarle con sembrar dudas sobre la idoneidad de lo pretendido por el demandante.

 

 

El recurso de apelación.

 

17. Doble o nada. El recurrente, por hipótesis, ha perdido, y lo que pretende es una remontada, con un alto riesgo de fracaso con condena en costas. La decisión de recurrir suele ser dramática, porque supone un doble o nada, y el porcentaje de posibilidades de éxito es ya sensiblemente inferior al que se tenía al inicio del pleito, dado que no basta con contar con (buenas) razones, sino que además ha de vencerse no sólo a la contraparte, sino al autorizado criterio del Juez que se ha pronunciado en primera instancia: un criterio que ya no es “de parte”, sino dictado por alguien que de manera imparcial se ha enfrentado al problema. Bien se ve que, por tanto, pese a algunas similitudes, recurrir una sentencia impone una disciplina muy distinta a contestar una demanda. También aquí merece la pena centrarse en los supuestos “difíciles”: es decir, no en aquellos en los que la sentencia está claramente bien fundada, acierta en lo principal y es difícilmente revocable, ni en aquellos en los que la sentencia incurre en errores manifiestos con incidencia en el fallo, sino más bien en aquellos en que el asunto era y sigue “discutible”, habiéndose inclinado la sentencia por la tesis desfavorable.

 

 

18. Lo primero, saber leer la sentencia. La mayoría de las veces el recurso fracasa por una muy defectuosa lectura de la sentencia. Al fin y al cabo, se trata de una sentencia que no nos ha dado la razón, y no siempre nos ha convencido de que no la lleváramos. No es infrecuente que el abogado quede muy decepcionado porque la sentencia, simplemente, no ha entrado hasta las últimas consecuencias en el propio planteamiento, y ha terciado la cuestión de manera ligera, sorpresiva o incluso elusiva, optando por razonamientos diferentes a los verdaderamente cruzados en la instancia entre las dos partes: una apreciación sin matices de la prueba practicada, una rutinaria repetición de criterios o reglas que no se habían puesto en discusión, un atajo argumentativo. Pero es también muy frecuente que sentencias muy razonables y razonadas de primera instancia sean leídas “en negativo” por quien ha perdido, quien se aferra a lo que no dice, al pequeño error cometido a final de un párrafo intrascendente, o en un obiter dictum sin verdadera trascendencia de ratio decidendi. Tiende, entonces, el abogado derrotado, a echar la culpa al Juez y a sobredimensionar aquello que puede seguir discutiéndose, saltándose las partes de la sentencia que más duelen, que son aquellas en las que se ofrecen razones suficientes para optar por la versión o la tesis que no nos convienen.

 

Es, por eso, imprescindible, hacer en algún momento al menos una segunda lectura de la sentencia más distanciada, situándose imaginariamente en la posición en que se encontrará el tribunal de apelación, quien no tiene ninguna noticia del pleito y, muy generalmente, comienza el estudio precisamente por la lectura de la sentencia, para a continuación analizar los escritos de formulación del recurso y su impugnación, y sólo hacia atrás, cuando sea necesario, retrocediendo a los escritos iniciales de demanda y contestación, y a la prueba. Y es importante, por lo mismo, tener conciencia de que por lo general el tribunal de instancia tiene una natural proclividad (e incluso deseo) de que en la segunda instancia no se abran profundos debates. Creo que no exagero si digo que el tribunal de segunda instancia quiere que la sentencia haya acertado y que el recurso esté infundado, y no sólo porque lo contrario le obliga a trabajar más o porque resulte más fácil confirmar que revocar. Lo que está claro es que, a diferencia del recurrente, el órgano de apelación tenderá a minimizar los errores o imprecisiones de la sentencia, y a subrayar con lápiz azul las verdaderas razones que han conducido a la decisión adoptada: sólo “abrirá el melón” si es necesario. De ahí la importancia de que el recurrente fije su estrategia desde la premisa de que sólo razones de peso, más exactamente mejores razones, y no simples pellizcos argumentativos, podrán darle la vuelta al litigio.

 

En definitiva, ha de leerse lealmente la sentencia, porque lo que ha de combatirse no es su caricatura, sino su mejor versión posible. No se trata de un mero respeto institucional del Juez de instancia, sino sobre todo de un inteligente punto de partida: presentarse a la Sala de apelación como quien, habiendo podido ganar, ha perdido, y lo ha hecho por razones reversibles.

 

 

19. Una introducción. Si lo es para los escritos iniciales, más necesaria aún parece una introducción o unas consideraciones iniciales en el escrito de interposición del recurso, donde de manera breve se resuma la controversia existente (de hecho y/o de derecho), las razones de la sentencia impugnada (las verdaderas razones, es decir, la ratio decidendi), y los motivos principales de discrepancia. Si esa introducción se redacta de manera eficaz, el tribunal no tendrá simplemente una montaña de objeciones, un escrito de protesta o una insistencia en argumentos que han sido derrotados, sino, de nuevo, un problema concreto que admite varias soluciones y que debe resolver. Antes, pues, de remover todas las brasas del pleito para ir presentado elementos de crítica a la sentencia, debe proponerse un guión claro de aspectos concretos que merezcan un reexamen.

 

En esa introducción conviene igualmente presentar un recordatorio de los hechos (distinguiendo entre los inequívocamente probados y aquellos sobre los que subsiste controversia, porque no se comparta la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgado), una breve exposición de las discrepancias que luego van a desarrollarse, y una exposición de la pretensión o pretensiones en la segunda instancia.

 

 

20. Argumentos afilados para reabrir el proceso. Las alegaciones en las que se articule el recurso deben exponerse por separado, con epígrafes claros y diferenciados. Es muy importante pensar si para vencer a la sentencia es necesaria una argumentación articulada y secuencial (es decir, unos argumentos que han de apoyarse inexcusable sobre otros previos), o si más bien las discrepancias son paralelas y acumulativas, pudiendo cualquiera de ellas ser suficiente para fundamentar la revocación. Lo importante, en todo caso, es no construir un texto envolvente en el que se mezclen unas cosas y otras. Sólo un argumento claro, nítido y “afilado” puede reabrir la sentencia (que no es sino el “cierre” de un asunto). Deberán distinguirse las alegaciones de carácter procesal (cuando las haya), de las probatorias y de las sustantivas: en este orden de cosas es absolutamente fundamental evitar lo que se denomina “hacer supuesto de la cuestión”, es decir, dar por sentado lo que resulta discutible: así, por ejemplo, partir en la argumentación de un relato de hechos que ignore algunos de los declarados probados o que incluya alguno que no lo fue, sin previamente esgrimir una alegación referida precisamente a los hechos y las pruebas.

 

Un recurso de apelación, ciertamente, no es un recurso extraordinario o de casación, y puede albergar cualquier tipo de impugnación, pero no es desacertado concebirlo como un recurso asentado sobre “motivos” que, en su día, en caso de desestimación del recurso, pudieran luego servir de base para un eventual recurso por infracción procesal o de casación, ello sin perjuicio de recordar a la Sala de apelación que, como tal, es un “órgano de instancia”, con competencia para valorar de modo alternativo al prueba aunque no exista “error” en sentido casacional, y sin las limitaciones propias del recurso de casación por interés casacional: la revocación no sólo es el resultado de la comprobación de un claro error (fáctico o interpretativo), sino que también puede provenir de que la Sala prefiera una versión o argumentación diferente a la posible y “correcta” del Juzgado.

 

 

21. Acotar la controversia que merece la pena prolongar.- Los motivos de impugnación deben contarse y medirse. La abundancia no es, en sí misma, un factor de éxito. Al contrario, más bien suele resultar eficaz la expresa renuncia a motivos de discrepancia sobre detalles o sobre aspectos secundarios, e incluso, cuando así parezca oportuno, limitar las pretensiones dando por perdidas algunas de las inicialmente esgrimidas. Por la misma razón, conviene expresar y enumerar qué aspectos de la sentencia sí se admiten expresamente, a fin de limitar el ámbito de cognición de la Audiencia, por más que en ocasiones ello suponga hacer alguna “concesión” que no se le habría hecho a la parte contraria en la primera instancia. Todo ello abunda en un objetivo que no debe descuidarse: ha de conseguirse que la Sala de apelación, tras la lectura del escrito de interposición del recurso, no tenga la impresión de tener que realizar un nuevo enjuiciamiento global de la cuestión, sino que entienda qué puntos de debate concretos son sometidos a su consideración. Si, además, se logra que la Audiencia se sienta ante “buenas preguntas”, o “preguntas interesantes”, se habrá conseguido seguramente vencer la desventaja inicial y abrir un ámbito delimitado de controversia en el que la inercia no juegue en contra.

 

 

22. Anular o revocar. No siempre hay coherencia entre los motivos de impugnación y lo que se pide del tribunal de apelación. En particular, hay alguna confusión entre la apelación como cauce para invocar la nulidad de la sentencia (cuyo efecto no puede ser otro más que la retroacción de actuaciones) y la apelación propiamente dicha, que pretende el dictado de una sentencia sobre el fondo en sentido distinto. La confusión es aún más frecuente cuando lo que se contesta no es directamente el fallo, sino la motivación de la sentencia del Juzgado, por ser incoherente, por no guardar relación con lo realmente discutido en la instancia, por incurrir en error patente, por no respetar los hechos o premisas aceptadas por ambas partes, por no aludir ni mucho ni poco a algún aspecto o pretensión claramente esgrimida, o por resultar tan ilógica o arbitraria que en realidad se trata de una pseudomotivación, es decir, una “explicación” en abstracto que no explica nada en concreto, y que impide saber cuál es exactamente la razón por la que se ha inclinado por la estimación o por la desestimación. En tales casos no es buena técnica pedir directamente la revocación de la sentencia, porque lo que se está denunciando es que la sentencia, al no contener una motivación que pueda tenerse por tal conforme a los cánones establecidos por el Tribunal Constitucional como mínimos conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, incurre en un vicio de nulidad, en cuyo caso la Sala, más que dictar nueva sentencia, habría de acordar la retroacción de actuaciones para que el Juez dicte nueva sentencia, en el mismo o diferente sentido, ofreciendo una verdadera motivación. Es cierto que en algunos casos la línea delimitadora entre nulidad y revocación no es nítida, siendo posible defender que la sentencia está mal o arbitrariamente motivada porque la decisión a que se llega no admite motivación razonable, en cuyo caso puede pretenderse directamente la revocación.

 

 

El argumento jurisprudencial

 

23. Si una buena técnica de persuasión es situar al Juez en terrenos conocidos (en los que se sienta seguro) y que conduzcan a la decisión que interesa, es claro que en gran cantidad de litigios el centro de gravedad girará alrededor del argumento jurisprudencial, es decir, en la presentación de criterios autorizados que en supuestos similares han favorecido determinada solución a un problema. Es verdad que la obligación del abogado no es ser brillante ni ordenado en sus razonamientos, sino ganar el pleito y que, por ello, cuando ha de defender una pretensión contraria a lo que se derivaría de los criterios jurisprudenciales, no podrá reprochársele profesionalmente que distraiga la atención, enrede con argumentos periféricos o distorsione el sentido de afirmaciones contenidas en sentencias remotas o muy alegadas del problema que se discute. [Conozco el caso de un abogado que inventó hace años una sentencia, transcribiendo una afirmación que él mismo redactó, y que después fue abundantemente citada y, desde luego, atribuida al Tribunal Supremo: para que vean si un abogado puede construir jurisprudencia]. Pero sí puede reprochársele, desde luego, que haga lo mismo cuando su pretensión es la que resultaría de seguir los criterios jurisprudenciales dominantes. A un buen abogado no puede reprochársele que esconda o tuerza la buena doctrina cuando ésta le es desfavorable, pero sí se le puede reprochar que la ignore o la confunda, o que no sepa aprovecharla para ganar el pleito, cuando le es favorable. A ello debe añadirse que un buen conocimiento de la jurisprudencia permite destacar líneas que interesa y relativizar, matizar o sortear líneas que no interesan.

 

No tengo duda de que en el oficio de abogado el manejo de la jurisprudencia es el distintivo de calidad. La idea, sin embargo, debe completarse con otra: que no es fácil y que se necesita un largo aprendizaje, además de unos buenos consejos al principio. Es más, me atrevo a decir que mi impresión es que en el mundo de la abogacía empieza a haber más vicio que virtud en lo que se refiere al uso de la jurisprudencia como técnica argumentativa para fundamentar pretensiones y ganar pleitos, y que ello se debe, entre otras razones, a lo que en términos que me disculparán podemos denominar el apelotonamiento de sentencias propio de las búsquedas mal orientadas en las bases de datos jurisprudenciales. Tanta abundancia de sentencias escupidas en la pantalla del ordenador, tanta facilidad para encontrar un ramillete, pero tan poco estudio, tan apresurada formación, tan escaso armamento intelectual para desbrozar ese bosque, es fácil que propicie una vulgarización de la técnica jurisprudencial que es dolorosamente palpable en no pocos escritos forenses.

 

Probablemente nuestros sistemas de formación de abogados no favorecen el buen conocimiento y manejo de la juriusprudencia. ¿Hacen los abogados, por lo general, un seguimiento de la jurisprudencia de las materias de que tratan? ¿Tienen medio de hacer ese seguimiento? Entre los consejos que reciben al inicio de su carrera, ¿está el de que resulta decisivo tener una propia estrategia de estudio y conocimiento de la jurisprudencia? ¿Tienen los abogados, hoy, sus propios archivos de jurisprudencia, o se limitan a las búsquedas apresuradas en las magníficas bases de datos? ¿Saben mirar con perspectiva en el bosque de los precedentes? ¿Saben invocarla con precisión y aprovechar al máximo las posibilidades que le brinda para razonar en derecho sus pretensiones? Y aún más: en los cursos de formación, junto a otras habilidades y pericias de buen abogado, junto a tantos contenidos, ¿hay cursos o partes de cursos sobre cómo encontrar la jurisprudencia valiosa y cómo invocarla en el escrito como argumento favorable a la pretensión del cliente?; ¿hay un empeño expreso de enseñar a encontrar, valorar e invocar la jurisprudencia aplicable a un supuesto?

 

 

24. Estudiar. Una cosa es buscar sentencias y otra cosa es estudiar jurisprudencia. Es cierto que un abogado no tiene tiempo, aunque lo quisiera, para dedicar una mañana a la semana a su propia formación, y que la va reciclando a impulsos de las exigencias de cada pleito. Hay poco tiempo para leer. Los índices de las revistas a las que están suscritos traen casi siempre algo que interesa, pero casi siempre se deja la lectura para luego, y luego nunca es ahora. Es imposible “estar el día”, ni siquiera aunque uno se especialice en materias muy definidas.

 

Y sin embargo hay abogados que tras no muchos años de ejercicio sí están “al día” en la jurisprudencia. Es decir, están familiarizados con ella y no les cuesta trabajo situarse. No se pasan la vida estudiando, pero han sabido estudiar. Seguramente porque al principio alguien les dio algunos buenos consejos. Alguna vez he compartido uno de los mejores consejos que recibí de mi director de tesis cuando fui contratado como profesor en la Universidad: me dijo que todas las semanas leyera al menos una sentencia, de la materia que fuese, pero bien leída. De arriba abajo, decía: el encabezamiento, los antecedentes, los fundamentos y el fallo. Ochenta o cien sentencias al año bien digeridas acaban dando fondo. Cada una de ellas, una ocasión de aprender, y el conjunto de todas ellas, como escenario de fondo de otras búsquedas jurisprudenciales más superficiales y urgentes, dan perspectiva. Regla de oro: lo que no se lee no importa, lo que importa es leer, aunque sea un poco, durante toda la vida profesional. Una o dos a la semana, pero bien leídas, y naturalmente fichadas.

 

Fichadas, sí. No digo guardadas y acumuladas en carpetas, sino fichadas. Se les extrae el jugo, se resume su supuesto de hecho y se transcribe el argumento o los argumentos que se encuentren valiosos y aprovechables. Qué error más grande creer que las bases de datos sustituyen a los ficheros personales. Es verdad que ya no tiene sentido fichar sentencias compulsivamente, con miedo a dejar alguna fuera; pero qué útil es ir construyendo un archivo personal con elementos valiosos que se han ido encontrando personalmente a lo largo del desempeño de la profesión.

 

 

25. Encontrar. Siempre habrá, de todas formas, un pleito para el que no valga lo que ya se sabe. Se planteará una cuestión nueva, y no sabremos si los tribunales ya se han pronunciado, y en qué sentido. ¿Nos han enseñado a encontrar la jurisprudencia desconocida? Si no sabemos si, por ejemplo, el hecho de que el dueño reciba sin protesta las llaves del local que el arrendatario abandona antes del vencimiento del contrato es o no considerado por los tribunales como aceptación o consentimiento para la resolución anticipada del arrendamiento, con renuncia por tanto a las rentas dejadas de percibir, ¿qué hacemos? ¿Escribimos en el buscador de la base de datos las expresiones “llaves”, “arrendamiento”, “local” y “desistimiento”? Podemos escribirlo, sí, y entonces el buscador parpadea unos segundos durante los cuales está recorriendo un universo de decenas de miles de sentencias, y nos cuelga cuatro o cuatrocientas que luego nos da una enorme pereza leer. Nos conformaremos con una, o quizás dos, que digan lo que nos interesa, y diremos en la fundamentación jurídica de la demanda o de la contestación que “es doctrina jurisprudencial constante” que tal o cual, indicando, ad exemplum, las dos únicas que hemos visto.

 

¿Se nos ocurre alguna vez buscar en libros escritos por un autor que ha leído todas las sentencias sobre esa cuestión? ¿Tenemos algún sistema para jerarquizar y seleccionar con más calidad y seguridad las respuestas que en avalancha nos escupe la base de datos cuando le preguntamos? Obviamente no es de pericia informática de lo que estoy hablando, sino de instinto de jurista, y de conocimiento de buenos estudios jurisprudenciales y revistas especializadas[2]

 

 

26. Valorar. La abundancia es un enemigo de la utilidad. Las bases de datos propician la satisfacción inmediata de traer a la pantalla una lista de sentencias, pero los niveles de aleatoriedad son demasiado elevados. ¿Cómo distinguir las voces de los ecos? ¿Dónde hay un criterio con valor de jurisprudencia? ¿Cómo medir de entre varias tendencias cuál es la más valiosa y, desde luego, la que previsiblemente adoptará el órgano judicial de que se trate? ¿Cómo saber si una sentencia que nos viene al pelo es una excepción o es la regla? ¿Hacemos el esfuerzo de valorar si existen razones para que un mismo órgano judicial siga criterios distintos en casos “aparentemente” iguales? ¿Buscamos el matiz del caso, o nos quedamos con la brocha gorda del considerando? Igual que no es lo mismo Ihering que Vizcaíno Casas hablando de Derecho, tampoco valen, pesan ni miden lo mismo unas sentencias y otras. Quien sabe valorar el material jurisprudencial que ha encontrado, está en condiciones de extraerle el máximo de utilidad y sin duda sabrá lo que, en fin, cabe exigir a un abogado: invocarla con acierto en sus escritos.

 

 

27. Sobre todo, invocar. Esto es lo más importante. Aquí está la desembocadura. El estudio, la búsqueda y la valoración de la jurisprudencia tienen la función de preparar la exposición en los escritos de parte de un argumento jurisprudencial. La expresión es deliberada: un “argumento jurisprudencial”, y no una lista tramposa de sentencias.

 

Da pena lo que con demasiada frecuencia se hace con la jurisprudencia en fundamentaciones jurídicas de escritos de alegaciones. Esas transcripciones agotadoras llenas de letra negrita y entrecomillada, esos latigazos de fechas y Audiencias Provinciales de Segovia, Barcelona y Alicante, esa siempre abrumadora y contundente jurisprudencia que en casos idénticos ha establecido que, etc. Esos estribillos que no añaden nada a lo obvio, ese relleno de considerandos transcritos para justificar lo más periférico del pleito, y en cambio, ese vacío sobre el verdadero nudo que debe desliarse.

 

Y sin embargo, qué maravilla esos otros escritos de abogado en los que economizando palabras y páginas, se hace una exposición (fiel o interesada, esto ya dependerá de lo que interese al cliente) del estado de la cuestión en la jurisprudencia y se destilan uno o dos argumentos de peso en apoyo de la propia pretensión. O esos escritos en los que se empieza reconociendo que algunas sentencias del Tribunal Supremo o de la Sala a la que tienen el honor de dirigirse mantienen una determinada tesis que más bien beneficia a la otra parte, pero logra identificarse un matiz, una circunstancia que distingue el caso de los que fueron resueltos por las sentencias invocadas “de contrario” y que aconseja seguir otra doctrina. Qué contundente resulta que el abogado no diga, como tantas veces hace, que en determinadas sentencias favorables el supuesto era “muy similar” al de autos, sino que explique en qué se parece y en qué no. Qué fácil tiene la victoria en el pleito el abogado que se sabe apoyado por la buena doctrina jurisprudencial, y que en vez de apelmazarla en su escrito toma el bisturí y enseña una muestra clara, nítida, rotunda, de argumentos jurisprudenciales utilizados para resolver asuntos realmente similares o idénticos al litigioso, reservando el cúmulo de referencias favorables para un párrafo marginal de apoyo, o incluso, por qué no (cada vez se hace más así y a mi me parece bien) para un dossier acompañando al escrito en el que se den fotocopiadas y subrayadas algunas de las sentencias citadas, aligerando el escrito y permitiendo que el argumento jurisprudencial quede enunciado con precisión, de tal modo que una sentencia contraria al mismo no pueda ser dictada sino ofreciendo razones de al menos similar entidad.

 

Conocer la jurisprudencia ayuda a valorar las posibilidades de éxito de la pretensión del cliente, y saber invocarla puede resultar decisivo. La fundamentación jurídica de los escritos de demanda o contestación parece estar devaluada, pero es un error abandonarse a la idea de que el juez no la lee. El juez leerá con menos atención un pentateuco apelmazado de consideraciones sin ton ni son, artículos sueltos y sentencias al peso. Pero si el asunto tiene dimensión jurídica, el escrito ha de saber rodear ese argumento de alto voltaje y muchos quilates, sin ahogarlo con más y más sentencias. Recordémoslo una vez más: nuestro sistema jurídico no está basado en el precedente, sino en la jurisprudencia, y ésta no siempre es visible: el abogado ha de convencer al juez de que tal o cual argumento tiene valor de doctrina jurisprudencial, que es tanto como oro de ley. Para ello hay que estudiar, hay que buscar con criterio, hay que jerarquizar y seleccionar. Es una buena inversión para un abogado y es clave de éxito en lo que le es más propio: la argumentación jurídica.

 

 

 

[1]              Las expresiones son de Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ, en “La argumentación y su expresión en la sentencia”, Lenguaje forense, ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 14.

[2] No puedo dejar de recomendar la consulta de la revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, que periódicamente hace una selección de las más relevantes sentencias del Tribunal Supremo en materia civil, y que son comentadas por autores especializados que logran situar la sentencia dentro de líneas jurisprudenciales, ofreciendo alternativas, críticas o claves de comprensión que pueden ser muy útiles. También, ¿por qué no?, recomendaría la obra Jurisprudencia civil comentada (Ed. Comares, 2010), dirigida por mí, en la que un numeroso grupo de profesores estudia y comenta las líneas jurisprudenciales recaídas sobre todos y cada uno de los artículos del Código civil, ofreciendo una visión panorámica y de conjunto difícil de alcanzar por uno mismo. Aunque la última edición es de 2010, y por tanto sólo sirve para situar y enmarcar la cuestión, sin perjuicio de la necesaria actualización.

1 Respuesta

  1. Excelentes comentarios sobre lo que acontece en los procesos españoles, a lo que agrego que en Latinoamérica resulta semejante. Destaco también la solidez con la que se enseña cómo evitar los defectos señalados. Muchas gracias.

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