El reembolso de lo pagado por el impuesto de la hipoteca: ¿contra quién? ¿en qué plazo?

Lo que voy a sostener no es el fruto de una larga reflexión, sino un primer impulso. Como decían los dictámenes clásicos, en la antefirma, "sometido a cualquier criterio mejor fundado en Derecho".

La Sala III del TS ha anulado el precepto reglamentario que, fuera de las competencias gubernativas, estableció que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales en el caso de la hipoteca era el prestatario (hipotecante) y no el prestamista (acreedor hipotecario). En adelante, por tanto, no cabe duda de que quien debe ese impuesto es el acreedor, es decir, el banco.

La discusión está servida sobre qué hacer con los pagos que ya se han efectuado, apoyados en aquél precepto reglamentario, o en alguna cláusula del contrato.

Si el contrato de préstamo con garantía hipotecaria no decía nada sobre el particular, tienen razón los bancos: no es, de momento, asunto suyo; el prestatario deberá dirigirse a Hacienda y, si su reclamación no ha prescrito, exigirle la devolución. Y en tal caso, si la deuda tributaria no hubiese prescrito, Hacienda podrá dirigirse contra el banco.

Pero lo más frecuente será que en la escritura de préstamo hipotecario aparezca una cláusula atribuyendo al prestatario la obligación de pago de este impuesto. Si el prestatario no es consumidor, en principio esa cláusula es válida y el pago que se haya efectuado habrá estado bien hecho y será irrecuperable, porque así se comprometió el prestatario en el contrato, y porque nada impide que un tercero pague la deuda tributaria correspondiente a otro.

Si, en cambio, el prestatario es un consumidor y se ha pactado esa cláusula, tenemos un problema, y me temo que va a incrementar una vez más la ya agobiante carga de los Juzgados de Primera Instancia especializados en esta materia, porque el escenario,  a mi juicio, sería el siguiente:

a) El consumidor debe interponer una acción de nulidad de la cláusula por abusiva, dado que la cláusula comporta un desequilibrio objetivamente perjudicial para el consumidor que sólo se debe a que ha sido el banco el que ha predispuesto el clausulado del contrato sin posibilidad cierta de negociación. No es seguro, por cierto, que gane el pleito, porque el banco puede esgrimir que la cláusula en cuestión reproducía el contenido de un precepto reglamentario entonces vigente. No entro ahora en esa interesante discusión.

b) Pero el hecho de anular la cláusula no comporta automáticamente la obligación del Banco de restituir la cantidad, dado que no fue el Banco quien la "cobró". El pago se hizo a un tercero (Hacienda). ¿Deberá el consumidor dirigirse a Hacienda para recuperar lo pagado, en un procedimiento y ante una jurisdicción distintas?

Yo creo que no. Para los juristas, es cierto que no podrá pedir el reembolso al Banco amparándose en el artículo 1303 CC (restitución recíproca de las prestaciones efectuadas, por virtud de la nulidad), pero si puede pedírselo por la vía del reembolso de un pago por tercero (art. 1158.2 CC), o si se prefiere por la vía de la acción de enriquecimiento sin causa. Se dan cabalmente sus requisitos: el consumidor se ha "empobrecido" al pagar uha cantidad que no le correspondía, el Banco se ha "enriquecido", al haberse ahorrado el pago del impuesto que le correspondía, y ese "empobrecimiento/enriquecimiento", una vez anulado el reglamento y anulada la cláusula, no tiene "causa", es decir, es injustificado.

Esta acción tiene un plazo de ejercicio de quince años (con un máximo de cinco desde 2015). Lo discutible es cuándo comienza a contarse este plazo de quince años. Sobre este extremo, la discusión entre los civilistas llega a ser apasionante. En principio, la regla (art. 1.969 CC) es que el plazo se cuenta desde que la acción pudo ejercitarse. Pero ese "poder ejercitarse" no puede confundirse con "estar seguro de que va a ganarse". En realidad cualquier consumidor, objetivamente "pudo" pedir la compensación o reembolso desde el día siguiente a haber pagado. Es verdad que conforme al marco jurisprudencial de entonces sólo los "quijotes" se podían aventurar a un pleito para esgrimir esa pretensión, pero eso es irrelevante a efectos del plazo de prescripciónporque la posibilidad de ejercicio a que se refiere el 1969 CC es objetiva, y no "psicológica". Sólo muy audazmente puede defenderse que el actual cambio jurisprudencial es equiparable a un cambio legislativo, y que por tanto hasta hoy no había ningún medio para pedir aquel reembolso; pero no lo veo asumible, por cuanto de hecho, antes de hoy, alguien lo intentó y va a conseguirlo: la empresa que ha ganado en el pleito resuelto hoy por el Tribunal Supremo.

En nada cambia, en mi opinión, esta postura el que, como cantinela, se diga que "la acción de nulidad (de la cláusula) es imprescriptible, y que por tanto tampoco prescribiría la acción para pedir el reembolso. Hacer depender el plazo del reembolso del ejercicio (imprescriptible) de la nulidad misma, llevaría al absurdo de que alguien pudiera pedir la nulidad y compensación dentro de 275 años.

En consecuencia, entiendo que los consumidores que han pagado el impuesto correspondiente a la hipoteca pueden pedir su reembolso al banco, siempre que logren que la cláusula que les obligó al pago sea declarada abusiva, y que no hayan pasado quince años desde que hizo el pago (si bien, si se firmó después de la reforma del CC de 2015, el plazo se reduce a cinco años).

Opinión que sostengo contra mis propios intereses, porque hace poco más de quince años que yo pagué íntegramente el impuesto de transmisiones patrimoniales correspondiente a la hipoteca que garantizaba el préstamo para adquirir mi vivienda.

8 Respuestas

  1. Magnífico artículo…..talento y conocimiento al servicio del ciudadano…sí, señor…

  2. Creo que tu post se refiere al IAJD, el de transmisiones que tu pagaste en su día, no hay duda que lo tiene que seguir pagando el prestatario.

  3. Unas horas han sido suficientes para que nos hayamos volcado en las consecuencias jurídico-privadas o contractuales de la sentencia de la Sala III. Probablemente lo más interesante del asunto es lo que sólo dejo apuntado como “interesante cuestión” en la que no entro: si la cláusula que obligaba al pago del impuesto al consumidor (unida al hecho de que como la liquidación es necesaria para la inscripción, se hacía inmediatamente, y generalmente por un gestor elegido por el banco) es o no abusiva. Casi todo va en contra. Primero, porque la cláusula, expresamente reproducía el contenido de una norma reglamentaria: así, puede el banco decir que el “desequilibrio” no lo causó la cláusula, sino el reglamento. Segundo, porque, aun superando ese escollo (argumentando que la nulidad del reglamento es ex tunc (retroactiva), y que por tanto la cláusula era ENTONCES ya contraria al ordenamiento jurídico), todavía podía decir el banco que la cláusula no iba contra las “exigencias de la buena fe” (art. 82.1 TR Ley Consumidores), es decir, no era un abuso del poder de predisposición del contenido del contrato, y por tanto no sería abusiva.

    En todo caso, sinceramente, creo que lo mejor es que la Sala Primera se pronuncie en cuanto tenga posibilidad, a fin de evitar una nueva oleada de demandas (inducidas incluso por anuncios publicitarios de grandes despachos) con un resultado muy probablemente escuálido.

  4. 19/10/2018
    No podemos perder de vista, lo que la propia Ley Contencioso-Administrativa, dispone en su artículo 72.2 al señalar que los efectos de la anulación de una disposición o acto se producirán “desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada”.
    Y el art. 73 LJCA, es mas clara aun “Las sentencias firmes, que anulen un precepto de una disposición general, no afectaran por si mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales……”
    En definitiva, que no cabría reclamación alguna y el nuevo criterio comenzaría a aplicarse a partir de la sentencia, que en este caso sera del PLENO de toda la Sala 3ª TS, que ya esta convocado, donde veremos como queda…..

    Buen articulo, como siempre.., y buen fin de semana.

  5. También, resulta interesante volver a leer, los dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional, concretamente son, el Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y el Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, que inadmitieron sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación -al ahora anulado- precepto del reglamento impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (68.2), aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por considerar que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, no resultaban vulnerados.

  6. Excelente giro argumental de la «interesante cuestión».

    Aquella que teniendo atisbos de interés en el artículo-post se vacía prudentemente de metralla en el comentario.

    Normalmente el vulgo le llama «rectificar», los más espabilaos le llaman «matizar», pero los juristas de antefirma le llaman «mejor criterio»; que es lo que el TS busca para satisfacer a la Banca, sin perdón.

    Y es que el Supremo Español, de estratosferas soberanistas, ignora el refranero de su pueblo más pueblerino cuando dicen aquello de que el ladrón que roba a ladrón tiene 100 años de perdón…

    Así pues, el Supremo celebra –sin perdón–, el 40 aniversario de la Constitución del 78 con un contundente golpe de timón hacia el «Estado de Conveniencia», señalando que «el dinero es nuestro señor; no la lógica ni la moral»…

    «Casi todo va en contra» dices, Miguel, con cierta verdad.

    Y yo añado que ciertamente en la justicia española casi todo va en contra de la lógica y de la moral, pues casi todo es conveniencia.

    Así pues, tras la Dictadura del difunto el nuevo Estado Español innovó a Montesquieu separando al poder ejecutivo, del legislativo y creando el nuevo Poder de la Conveniencia en el llamado Régimen del 78 que instauró en la España transitada; el Poder Ejecutivo del pragmatismo felipista; el Poder Legislativo del parlamentarismo acomodaticio, y el supremacista Poder de la Conveniencia de los poderes fácticos del antiguo régimen. Es decir; instaurando el equilibrio de la transición aparente.

    Los herederos del Difunto habían creado en pleno siglo XX el «perpetuum inmobile», o lo que podríamos llamar la epistemología de la «transición que no transita», emulando aquella gesta de la «sana crítica» de los jesuitas franceses pre–revolucionarios que se oponían al impulso reformista de los protestantes de la gran isla llamada Bretaña (hoy Brexitania).

    Por eso invoco aquí el realismo de esta cita del Nostromo (1904) del novelista inglés Joseph Conrad cuando desde la imaginaria Costaguana dice «No hay paz ni descanso en el desarrollo de los intereses materiales. Ellos tienen su luz y su justicia. Pero se fundamentan en la conveniencia y esto es inhumano; es algo carente de integridad, sin la continuidad y la fuerza que solo se puede encontrar en un principio moral”.

    Ayer el Tribunal Supremo dio solito –él mismo–, el Gran «Golpe de Estado» al imaginario, y paupérrimo, «Estado de Derecho» español restaurando el «Estado de Conveniencia» para tranquilidad de la Banca.

    Golpe mucho más profundo que el de los independentistas del trasnochado jacobinismo folclorico de barretina.

    PREGUNTO…

    ¿Acaso el reglamento no defiende los intereses de la Banca, porque lo ha hecho la Banca, y no proviene de las Tablas de Moises… ? (el segundo comentario de Barragan lo concreta muy bien trayendo a la mesa de obducciones los autos TS 24/2005 y 223/2005)

    ¿Puede ser posible que de un reglamento abusivo emanen cláusulas benignas; no abusivas?

    Mientras no contestas, romperé tu silencio de sarcófago milenario con la reflexión –seguramente no ortodoxa–, de que la justicia española es una FE-laberíntica de carácter impositivo profundamente incongruente porque: carece de norma de equidad, no emana estrictamente de la Constitución Española, ni es racional, ni es igualitaria, mucho menos independiente, y de objetividad manifiestamente subjetiva, ya que sólo obedece al principio de la «sana conveniencia».

    En mi modesta –y nada ortodoxa– opinión, el Supremo mostró ayer la distopía de una jurisdicción concebida como un mercadillo medieval de argumentos donde la realidad sucumbe ante el tráfico intenso de cuentos en la jaima nacional de la conveniencia. (Tú mismo reconoces al final de tu post el pingüe negocio –o, Chollo–, que para los «grandes despachos» es la in-justicia española).

    Los términos de la literatura jurista así lo muestran; «si… pero… sin embargo… en tal caso… podría… lo más frecuente… en cambio… puede… etc, etc». Es lo que podríamos llamar el imperio de la dialéctica del «peronismo» (que no de Perón el general argentino), en la literatura jurisdiccional.

    La epistemología del miedo sigue siendo el valor más efectivo de la justicia impositiva española, no la razón ilustrada, ni la racionalidad de inspiración científica.

    La prueba más espeluznante de ello es vuestra vitrina en el TSJA que, sin duda, rinde memoria al garrote vil. Ni siquiera Robespierre habría concebido iconografía más pornográfica para su Dictadura del terror.

    ¡Mulgere Hircum!

    ¡Eppur si muove!

    Buen Finde

    ¡Es un placer leerte porque siempre fecundas mi pensamiento!… (Comprenderás, pues, que no podía faltar a esta cita…)

    ¡Arrivederci Granada!

  7. ¡Vaya!… El coro de heréticos crece en la parroquia de la Justitia Suprema Apostólica y Española…

    https://www.eldiario.es/zonacritica/destrozo-Supremo_6_827027303.html

    La compañera Beni ilustra bien la corrupción (dicho en los términos aristotélico-foucaultianos de degradación biológica y putrefacción de la «biojustitia»), del sistema.

    Mi tesis va más allá de la crónica de Beni en el sentido de la degradación de la bio especie judicial del magistrado español cuando los miembros privilegiados de un grupo y/o clase adoptan comportamientos de autoengrandecimiento individual disruptivo del propio grupo y/o institución social.

    Es decir; cuando el principio evolutivo de la meritocracia se sustituye por el principio disruptivo del privilegio como principal fuerza de cohesión interna de un grupo o institución social.

    Garret Hardin publicaba en la revista Science de 1968 un ensayo donde ya trataba este tema bajo el nombre de “La tragedia de los comunes”.

    La esencia del problema expresado entonces por Hardin en términos ganaderos consiste en la situación que crea el granjero que añade una vaca al pasto común adquiriendo ventaja respecto al resto de granjeros de su localidad. Acción que, por otra parte, también provoca la explotación excesiva del pasto.

    Mucho se ha escrito y hablado de esta «tragedia» desde entonces, siendo Elinor Ostrom (premio Nobel 2009) quien estableció los 8 principios básicos que presumiblemente pueden evitar esta tragedia de los comunes.

    El primer principio básico que debe respetar un grupo y/o institución debe ser la definición clara de las limitaciones (Ostrom 1990, 2010), que en el caso de la Justicia española la encontramos en la LOPJ (deberes judiciales, entre otros), y en el «débil» concepto jurídico de la prevaricación judicial.

    La definición clara de las limitaciones significa para Ostrom que, al menos, los miembros del grupo biológico/institución social conocen que forman parte del grupo/institución y saben el propósito del mismo -o la misma.

    Quebrantamiento del primer principio que, combinado con el relajamiento absoluto del cuarto principio relativo a la monitorización de los comportamientos disruptivos –con detección y castigo efectivo de los mismos–, nos sitúa de plano en la serie de acontecimientos que claramente muestran el agotamiento de un Poder Judicial español decrépito en vísperas de la celebración del 40 aniversario de la Constitución Española.

    Pero –a mi modo de ver la situación–, lo interesante del nepotismo judicial español no radica tanto en la falacia jurísdiccional que convierte el Estado de Derecho en Estado de Conveniencia, sino en el efecto de eutanasia institucional –llamémosle de cáncer terminal–, que tiene la sustitución del principio de competencia de méritos objetivos por el principio nepotista del reparto subjetivo de privilegios.

    En mi opinión el caso del Poder Judicial Español muestra una dinámica temporal de autodestrucción por descomposición interna de la institución afectada del cáncer de la estupidez orgánica debido a las fuerza destructora de la incongruencia interna sistémica.

    Mi tesis de «inercia histórica» es que desde el momento en que se destruye el principio de la meritocracia –es decir; el principio epistemológico de la razón crítica–, la fuerza de la realidad –real, es decir; la verdad–, termina destruyendo siempre a la realidad ficticia –es decir; al cuento–, con independencia de las fuerzas hegemónicas que gobiernan una sociedad.

    Así ocurrió con el Imperio Romano, y está ocurriendo con el capitalismo (Piketty). Sucedió con la URSS y está sucediendo con el Imperio USA (China), y con la EU (el euro, el Brexit, Polonia, Hungría…) …

    Y también sucede con la transición española y su Poder Judicial (Llarena, Manada, Juana Rivas…y miles de casos más…)

    https://elpais.com/economia/2018/10/20/actualidad/1540049014_226334.html

    ¡Eppur si muove!!! … ¡Chaval!

    ¡Vuestra vitrina os delata!… jajaja… (en broma)

    La verdad es muchísimo más potente que el cuento de la vitrina de Plaza Nueva (en serio)

    Un saludo

    ¡FIN DE MI HISTORIA!

  8. Bueno!… ha mejorado el artículo en CTXT., y como yo creo en la dialéctica de los contrarios y estoy convencido de que la adopción provisional del punto de vista rival para criticarlo desde dentro puede constituir un elemento de fuerza en el debate.te traigo a tu balcón mi comentario en CTXT….

    Abracadabra pata de cavar, todo juez crea conforme habla… ¿y qué crea?… pues crea autoridad para los incrédulos… Aunque ciertamente los equilibrios de nuestro intrépido autor deberían pasar a los anales del suspense académico…

    ¿Pagará el Gobierno?… ¿Pagarán los prestatarios?… ¿Pagará Hacienda?… ¿Pagarán los Bancos?… Entre el 68.2 y el 29 anda el juego… ¡Qué lio!… ¡Qué mareo!… ¡Cuánto giro jurisprudencial y cuánta parálisis sentencial; y qué poca certeza jurídica… ¿Alguna vez la hubo?… ¡Se admiten apuestas!…

    Lo más interesante del Derecho es su contingencia. Llamémosle «la incertidumbre creativa»; toda una fábrica de confusiones que mezcla a partes iguales sabiduría e ignorancia en un coctel de autoridad soberana que llega incluso a innovar el negocio financiero con una certeza deslumbrante pues el autor afirma que «en realidad las dos partes de ese contrato son contratantes»… ¡Menudo invento jurídico!…

    ¿Cómo se puede decir eso cuando en la economía real ese negocio apenas tendría recorrido pues de siempre se ha entendido que alguien compra cuando alguien vende?

    Puede, incluso, que nuestro autor, en su esfuerzo por racionalizar lo irracional de nuestra justicia, haya descubierto que en el negocio hipotecario nadie compra, ni nadie vende, pero los dos adquieren algo… ¡en diferido!…

    No digo yo que le falte verdad; ¿pero si cobra (X €) el promotor/vendedor del inmueble, no resulta muy descabellado pensar que adquiriente es el Banco?… Incluso en el caso de que en el mismo acto el Banco vende simultáneamente el inmueble al comprador final en «cómodos» plazos, la trazabilidad de (X) parte del seno del Banco y termina en la cuenta del vendedor. La trayectoria de (X) es innegable. Entonces ¿qué pasa?…

    En la secuencia vemos una operación oculta que es la adquisición del inmueble –de facto–, por parte del banco, que es el propietario real hasta la culminación del préstamo. Sin embargo el Banco no paga impuesto alguno. No hay, pues dos partes en el negocio hipotecario, tal y como nos quiere hacer ver nuestro estimado juez, sino que lo que tenemos son dos negocios económicos comprimidos en uno.

    En realidad, deberíamos pensar que la escritura de constitución del préstamo es el único documento que mezcla dos actos jurídicos muy distintos. Por un lado atestigua la propiedad del inmueble por parte del banco y por otro da cuenta también de la constitución de una deuda económica –denominada hipoteca–, por parte del prestatario.

    Deuda que en caso de morosidad queda garantizada con la restauración íntegra al prestamista de una propiedad que en modo alguno recibe el prestatario hasta que no paga íntegramente el préstamo al cabo de 30 años, por ejemplo. Es decir; el prestatario no es adquiriente de nada hasta que no paga el último euro de su deuda. Mientras tanto solo es deudor y usufructuario toda vez que ni siquiera se le reconoce un grado creciente de propiedad en proporción a los pagos que va realizando.

    La cuestión es; ¿qué tipo de negocio es una deuda?… Según nuestro autor el prestatario es alguien que «adquiere dinero». Pero todo el mundo sabe que un prestatario no adquiere nada, pues en términos económicos el vendedor (el Banco) no vende una cantidad de dinero (X), sino que presta esa cantidad (X) durante un tiempo (t) por un precio (Y, que es la ganancia o «intereses»). A fin de cuentas, el comprador/prestatario paga (Y) cuando devuelve (X). ¡Fin del negocio!

    El producto es: (el derecho de usufructo de (X) durante el tiempo (t), y el precio de ese producto financiero es (Y). Consecuentemente por el art. 29 el adquiriente del piso es el banco por el precio (X) que le ha pagado al vendedor real del piso. Y el adquiriente del derecho «hipotecario» es el prestatario por el precio (Y) que le paga al banco por prestar (X) un tiempo (t).

    (X) es la clave del enredo pues para el vendedor real del piso (X) son euros, y para el prestatario (X+Y) es el piso (lo que indica que el precio del piso lo ha fijado el banco como propietario), y para el Banco (X) es un dinero que no es suyo (es de los impositores), por el cual puede incrementar su cuenta de ganancias con la cantidad (Y)

    La injusticia consiste en el arte trilero de engañar al prestatario imputándole el impuesto correspondiente al pago de (X+Y) cuando sólo compra una deuda (X) por (Y).

    La trazabilidad de (X) resulta también curiosa pues la propiedad de (X) se diluye cuando el impositor mete esa cantidad en el Banco puesto que la ganancia (Y) la cobra íntegramente el Banco, nunca el impositor-propietario de (X).

    Consecuentemente lo que corresponde al Pleno del Tribunal Supremo es descubrir el velo del negocio hipotecario y aplicar correctamente el art. 29 tal y como dice nuestro intrépido jurista calificando cada una de las dos transacciones que realmente se verifican en el préstamo hipotecario e identificando fiscalmente a cada sujeto pasivo (el adquiriente del inmueble real y el adquiriente del derecho hipotecario)…

    Así pues, lo que corresponde es que la banca pague lo que le corresponde por la compra del piso y el deudor que pague por lo que le corresponde por la adquisición del derecho de deuda.

    El truco de nuestro jurista-articulista se encuentra, pues, en la afirmación «el prestatario adquiere dinero». Afirmación falsa aquí y en Pekín toda vez que el prestatario paga por prestar algo que devuelve obligadamente. No adquiere nada. Pero el acreedor bancario si adquiere un piso y mantiene su propiedad ab integro durante los 30 años del préstamo.

    Queda claro que quien debe de pagar el impuesto AJD, por el art. 29 de la Ley es el Banco; “hacia atrás” y “hacia delante”… Cualquier otra «interpretación» del Tribunal Supremo será motivo de interpretación por la inmensa ciudadanía bajo la misma óptica habitual de sumisión del Poder Judicial al criterio del Poder Financiero y su lógica de especulación rentista. Todo lo demás son cuentos a la luz de la Luna de los campos de Jaén; con arpa y trovador. Un saludo.

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